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破產法改革實施 6 個月後，現在是檢查條款並確保董事始終了解其義務的時候了。
修正案 2001 年公司法 (Cth) (行為) 於 2017 年 9 月 18 日獲得御准，並於 2017 年 9 月 19 日生效。這些修正案為參與合法商業拯救戰略的董事提供了一個“安全港”。
這些規定的目的是鼓勵董事保持對其公司的控制，及早應對可能出現的破產，並採取合理的風險和措施來扭轉公司的業務，而不是將公司置於自願管理或清算的狀態。政府認為有必要促進創業和創新文化，並將破產立法的重點從懲罰失敗轉向獎勵成功。在引入修正案之前，立法不鼓勵董事承擔合理風險以促進其公司的複蘇，因為董事過於擔心因未能防止破產交易而被追究個人責任。
這些規定是從《公司法》(s588G(2)) 的民事破產規定中剝離出來的。這些規定認為，如果董事當時知道（或處於類似地位的合理人士會知道）有理由懷疑公司破產或將因產生債務。
新的安全港條款 (s588GA) 為在發生債務時懷疑公司可能破產或可能破產的董事提供保護，並且 開始發展 與立即任命管理人或清算人相比，一項或多項有可能為公司帶來更好結果的行動方案。安全港也適用於子公司破產交易的控股公司責任，前提是控股公司採取合理措施確保子公司董事可以使用安全港。
該立法提供了關於確定行動方案是否有可能導致更好結果的指導。該法案規定，應考慮董事是否：
- 正確地告知自己公司的財務狀況；或者
- 正在採取適當措施防止公司管理人員或員工的任何可能對公司償還所有債務的能力產生不利影響的不當行為；或者
- 正在採取適當措施確保公司保留適當的財務記錄；或者
- 正在獲得適當的建議；或者
- 正在製定或實施重組公司的計劃以改善其財務狀況。
這不是一個詳盡的清單，根據情況可能會有其他相關考慮因素。
“更好的結果”可以考慮：
- 對公司債權人的影響；
- 員工的持續僱傭；
- 對供應商和客戶的流動效應；
- 公共利益；和
- 對其他相關實體和利益相關者的影響。
什麼才算是“適當的建議”還有待法庭檢驗。為安全港條款的目的，宣傳非法鳳凰活動的不合格的破產前顧問很可能會繼續將自己定位為適當合格的顧問，利用陷入困境的公司。董事需要謹慎行事，以確保獲得合法建議，以依賴安全港條款並避免個人責任。在選擇顧問時，董事應考慮以下因素：
- 公司的性質、規模、複雜性和財務狀況（較小的公司可能能夠依靠由 1 名會計師和 1 名律師組成的團隊，而較大的公司可能需要由更多專家顧問組成的更大團隊）；
- 顧問的獨立性、專業資格、良好信譽以及適當專業團體（如 ARITA、CPA、TMA、CAANZ 等）的成員資格；
- 顧問的經驗；
- 顧問是否遵守行為準則；
- 顧問的聲譽和可信度；和
- 顧問是否有適當水平的專業賠償保險。
為了使安全港適用，董事必須不斷評估所採取的行動方案是否仍有可能產生更好的結果，並適當調整行動方案。如果沒有合理可能導致更好結果的行動方案，董事必須將公司置於自願管理狀態，或採取措施將公司清盤。董事還必須不斷評估他們自己和公司對所有其他義務的遵守情況，以便安全港保護繼續適用。如果公司未履行其員工權利或納稅申報義務，則安全港不可用。
安全港僅適用於發生的債務：
- 直接或間接與製定或採取行動有關，
- 在首次採取行動過程開始到最早結束的期間：
- 如果董事未能在該期間內採取必要的行動，則在董事開始懷疑公司破產後的一段合理期間結束；或者
- 當行動過程結束時；或者
- 當行動過程不再有可能導致更好的結果時；或者
- 當公司進入管理/清算階段。
希望依靠安全港的董事需要指出證據表明他們採取了合理可能為公司帶來更好結果的行動方案的合理可能性。
在履行舉證責任時，如果董事之前未能應要求向管理人/清算人提供這些項目，則董事將無法使用公司賬簿和信息作為合理行動方案的證據。
總之，董事需要確保他們能夠識別破產的早期預警信號，儘早與適當合格的顧問合作制定和實施重組計劃，持續監控計劃實施的有效性以及對他們和公司義務的遵守情況，並在計劃失敗時立即採取行動保護自己。
安全港條款將於 2019 年 9 月進行獨立審查，以確定其有效性。
如果您需要有關本文中任何內容的任何建議，請聯繫我們辦公室的 Steven Morris 或 Jennifer Ingrey。
