NotizieSLF Avvocati NotizieRiforma del diritto fallimentare: disposizioni sull'approdo sicuro

A 6 mesi dall'introduzione della riforma del diritto fallimentare, è tempo di verificare le disposizioni e garantire che gli amministratori rimangano consapevoli dei loro obblighi.

Gli emendamenti al Legge sulle società 2001 (Cth) (atto) ha ricevuto l'assenso reale il 18 settembre 2017 ed è entrato in vigore il 19 settembre 2017. Le modifiche forniscono un "approdo sicuro" per gli amministratori coinvolti in legittime strategie di salvataggio delle imprese.

Lo scopo delle disposizioni è incoraggiare gli amministratori a mantenere il controllo della propria società, a impegnarsi tempestivamente in caso di possibile insolvenza e ad assumere rischi e misure ragionevoli per risanare l'attività di una società, invece di porre la società in amministrazione volontaria o liquidazione. Il governo vede la necessità di promuovere una cultura dell'imprenditorialità e dell'innovazione e di spostare l'attenzione della legislazione sull'insolvenza dalla penalizzazione dei fallimenti alla ricompensa dei successi. Prima dell'introduzione degli emendamenti, la normativa scoraggiava gli amministratori dall'assumersi ragionevoli rischi per facilitare il recupero della propria azienda, poiché gli amministratori erano troppo preoccupati di essere ritenuti personalmente responsabili per non aver impedito l'attività insolvente.

Le disposizioni agiscono come una deroga alle disposizioni sull'insolvenza civile del Corporations Act (s588G(2)). Tali disposizioni stabiliscono che un amministratore è personalmente responsabile per non aver impedito una negoziazione insolvente se fosse consapevole in quel momento (o una persona ragionevole in una posizione simile lo saprebbe) che c'erano motivi per sospettare che la società fosse insolvente o sarebbe diventata insolvente da contrarre un debito.

La nuova disposizione Safe Harbor (s588GA) fornisce protezione a un amministratore che, nel momento in cui viene contratto il debito, sospetta che la società possa diventare o possa essere insolvente, e inizia a svilupparsi una o più azioni ragionevolmente suscettibili di condurre a un risultato migliore per la società rispetto alla nomina immediata dell'amministratore o del liquidatore. L'approdo sicuro si applica anche alla responsabilità della holding per la negoziazione insolvente di una controllata, a condizione che la holding adotti misure ragionevoli per garantire che l'approdo sicuro sia disponibile per gli amministratori della filiale.

La legislazione fornisce indicazioni per stabilire se una linea di condotta è ragionevolmente probabile che porti a un risultato migliore. La legge stabilisce che si dovrebbe considerare se il direttore:

• si informa adeguatamente sulla situazione finanziaria della società; o
• sta adottando misure appropriate per prevenire qualsiasi comportamento scorretto da parte di funzionari o dipendenti della società che potrebbe influire negativamente sulla capacità della società di pagare tutti i suoi debiti; o
• sta adottando le misure appropriate per garantire che la società mantenga registri finanziari appropriati; o
• sta ottenendo una consulenza adeguata; o
• sta sviluppando o attuando un piano di ristrutturazione dell'azienda per migliorarne la posizione finanziaria.

Questo non è un elenco esaustivo e probabilmente ci saranno altre considerazioni rilevanti a seconda delle circostanze.

Un 'risultato migliore' potrebbe prendere in considerazione:

• l'effetto sui creditori della società;
• l'assunzione continuativa del personale;
• l'effetto di flusso su fornitori e clienti;
• l'interesse pubblico; e
• l'effetto su altre entità correlate e parti interessate.

Ciò che si qualifica come "consulenza appropriata" deve ancora essere testato nei tribunali. È molto probabile che i consulenti preconcorsuali non qualificati che promuovono l'attività illegale della fenice continueranno a posizionarsi come consulenti adeguatamente qualificati ai fini delle disposizioni sull'approdo sicuro, approfittando delle società in difficoltà. Gli amministratori devono esercitare cautela per garantire che venga ottenuta una consulenza legittima al fine di fare affidamento sulle disposizioni dell'approdo sicuro ed evitare responsabilità personali. Nella scelta di un consulente, gli amministratori dovrebbero tenere in considerazione i seguenti fattori:

• la natura, le dimensioni, la complessità e la posizione finanziaria dell'azienda (le aziende più piccole possono fare affidamento su un team di 1 commercialista e 1 avvocato, mentre le aziende più grandi avranno probabilmente bisogno di team più grandi composti da più consulenti specializzati);
• l'indipendenza del consulente, le qualifiche professionali, la buona reputazione e l'appartenenza ad appropriati organismi professionali (quali ARITA, CPA, TMA, CAANZ, ecc.);
• l'esperienza del consulente;
• se il consulente aderisce a un codice di condotta;
• la reputazione e l'affidabilità del consulente; e
• se il consulente dispone di un livello adeguato di assicurazione per la responsabilità professionale.

Affinché l'approdo sicuro si applichi, gli amministratori devono valutare continuamente se la linea di condotta intrapresa è ancora ragionevolmente probabile che porti a un risultato migliore e adeguare la linea di azione in modo appropriato. Se nessuna linea d'azione è ragionevolmente probabile che porti a un risultato migliore, gli amministratori devono porre la società in amministrazione volontaria o adottare misure per liquidare la società. Gli amministratori devono inoltre valutare continuamente il rispetto, proprio e della società, di tutti gli altri obblighi affinché le protezioni dell'approdo sicuro continuino ad applicarsi. L'approdo sicuro non è disponibile se un'azienda non soddisfa i propri diritti dei dipendenti o gli obblighi di dichiarazione fiscale.

Safe Harbor si applicherà solo ai debiti contratti:

• direttamente o indirettamente in connessione con lo sviluppo o l'adozione del corso di azione,
• durante il periodo che inizia quando l'azione viene intrapresa per la prima volta e termina il più presto tra:
  • la fine di un periodo ragionevole dopo che un amministratore inizia a sospettare l'insolvenza della società se l'amministratore non intraprende le azioni necessarie entro tale periodo; o
  • quando termina il corso dell'azione; o
  • quando il corso dell'azione cessa di essere ragionevolmente probabile che porti a un risultato migliore; o
  • quando la società entra in amministrazione/liquidazione.

Gli amministratori che desiderano fare affidamento sull'approdo sicuro devono indicare prove che suggeriscano la ragionevole possibilità che abbiano intrapreso una linea d'azione ragionevolmente probabile che porti a un risultato migliore per l'azienda.

Nel soddisfare l'onere probatorio, agli amministratori sarà impedito di utilizzare i libri e le informazioni aziendali come prova di una ragionevole linea di condotta se in precedenza non hanno fornito tali elementi all'amministratore/liquidatore su richiesta.

In conclusione, gli amministratori devono assicurarsi di poter identificare i primi segnali di insolvenza, impegnarsi tempestivamente con un consulente adeguatamente qualificato per sviluppare e attuare un piano di ristrutturazione, monitorare continuamente l'efficacia dell'attuazione del piano e il rispetto degli obblighi loro e della società, e agire immediatamente per proteggersi se il piano fallisce.

Le disposizioni sull'approdo sicuro dovrebbero essere riviste in modo indipendente nel settembre 2019 per determinarne l'efficacia.

Si prega di contattare Steven Morris o Jennifer Ingrey del nostro ufficio se avete bisogno di consigli in relazione a quanto esposto in questo articolo.