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Mentre viviamo queste circostanze uniche della pandemia di COVID-19, è opportuno riflettere sulle garanzie personali nei contratti di locazione commerciale.
Nel contesto attuale e più che mai, è importante comprendere la gravità e il rischio che le garanzie personali possono avere sulle imprese attualmente in leasing o che intendono stipulare un contratto di locazione una volta allentate le restrizioni COVID-19 e tornati a una qualche forma di normalità .
Ma prima di esaminare le garanzie personali durante il COVID-19, dobbiamo capire cos'è una garanzia personale?
Una garanzia personale è esattamente questo, una garanzia da parte di amministratori e/o azionisti che si impegnano personalmente che le obbligazioni del contratto di locazione saranno adempiute dal locatario per l'intero periodo del contratto di locazione e in alcune circostanze oltre. È infatti comune che nelle locazioni commerciali (sia al dettaglio che industriali) in cui il locatario è una società o un fiduciario societario, il locatore può richiedere al singolo imprenditore o ai proprietari di garantire le obbligazioni del locatario mediante tale garanzia personale. Una clausola di garanzia comune in un contratto di locazione può leggere "il garante pagherà al locatore su richiesta l'affitto e tutte le altre somme dovute al locatore in qualsiasi momento ai sensi del presente...In caso di inadempimento del locatario, le garanzie personali impongono ai garanti di corrispondere al locatore l'importo dell'eventuale inadempimento. Di conseguenza, in tali circostanze non solo l'impresa fallisce (es. l'azienda è costretta in liquidazione) ma ora il garante è personalmente debitore anche del saldo residuo dell'affitto.
Sappiamo tutti che i locatori corrono dei rischi quando affittano uno spazio commerciale. Spesso sono tenuti a svolgere alcuni lavori sui locali, a fornire un'indennità per il miglioramento dei beni di terzi e a pagare le commissioni immobiliari. Anche nei casi in cui non hanno molto esborso di denaro, vogliono comunque trovare locatari meritevoli di credito per affittare il loro spazio e non devono preoccuparsi di commercializzare sempre le loro proprietà sfitte. A loro piacerebbe avere sia l'azienda che il direttore o l'azionista personalmente nel contratto di locazione.
Quindi un amministratore o un azionista di società o un trust aziendale deve firmare una garanzia personale? Affatto. Questo si riduce davvero alla leva finanziaria. Le garanzie per le locazioni commerciali possono sempre essere negoziate con il locatore all'inizio del contratto di locazione. Quando si negozia un contratto di locazione è importante offrire una garanzia opzionale come una garanzia bancaria, un'obbligazione in contanti o qualsiasi altra forma di sicurezza commercialmente accettabile. Le trattative possono includere anche l'aumento del deposito cauzionale o della garanzia bancaria o, nel peggiore dei casi, la riduzione della responsabilità della persona nell'ambito della garanzia personale concordando un determinato importo.
Un caso locatore contro locatario del 2018 illustra il rischio finanziario che gli amministratori di società assumono quando forniscono garanzie personali nell'ambito di un contratto di locazione al dettaglio.
Gli amministratori della società nel caso NE2 Pty Ltd v PT Ltd hanno fornito garanzie personali illimitate, esponendosi a perdite potenzialmente rovinose.
In questo caso, depositato in Corte d'Appello il 14 febbraio 2018, un locatario ha stipulato un contratto di locazione per un negozio di frutta e verdura fresca nel Westfield Centre, Miranda. Gli amministratori del locatario garantivano gli obblighi del locatario ai sensi del contratto di locazione. In caso di mancato pagamento dell'affitto da parte dell'inquilino, il locatore ha rescisso il contratto di locazione e ha avviato un'azione per il risarcimento dei danni sia dalla società che dagli amministratori. Il locatario contestava la risoluzione e il risarcimento del danno richiesto dal locatore adducendo che il locatore aveva promesso che il loro negozio sarebbe stato l'unico ortofrutta fresco trattenuto nell'area del centro commerciale. Il locatario ha affermato che questa rappresentazione era "falsa e fuorviante" poiché Franklins ha aperto la porta accanto vendendo frutta e verdura fresca. In appello, si è stabilito che il locatore non ha reso dichiarazioni esplicite o implicite come sostenuto dal locatario. Inoltre, si è ritenuto che il proprietario non avesse alcun obbligo di rivelare che Franklins sarebbe presto diventato anche locatario del centro commerciale e avrebbe anche conservato frutta e verdura fresca. Il locatore aveva quindi il diritto di recuperare il canone arretrato fino alla data di cessazione, il canone perso da tale data fino al 10 novembre 2015 (quando un nuovo locatario si era trasferito nei locali) e le spese di rimozione degli arredi del locatario. Questi danni sono stati di circa $3.900.000. PT Ltd ha successivamente perseguito personalmente gli amministratori per il debito e ha avviato una procedura fallimentare nel tentativo di recuperare il debito quando la società locatrice non poteva e non ha pagato.
Mentre molti locatori considerano la garanzia personale come un'ulteriore garanzia dell'adempimento di tali obblighi di locazione, perché il garante è personalmente impegnato (e potenzialmente rischia il fallimento se non può onorare la garanzia), i locatori devono rendersi conto che la "garanzia personale è solo come prezioso quanto il valore dell'individuo che lo dona”. Quindi dove quella leva è fondamentale. Infatti se il garante non possiede beni di valore, ha beni che non sono liquidi o ha beni che sono pesantemente finanziati, la garanzia può non valere la pena di far valere. Ciò potrebbe essere ancora più vero in quanto le imprese e i beni personali del singolo imprenditore e garante sono fortemente influenzati dagli effetti del COVID-19.
Nonostante il fatto noto che le garanzie personali siano un affare rischioso come visto in molte occasioni simile a NE2 Pty Ltd contro PT Ltd, e il vecchio detto "Un garante non è altro che uno sciocco con la penna” continua ad applicarsi, resta da vedere fino a che punto tali garanzie personali verranno applicate dai locatori se tali contratti di locazione non verranno rispettati nei prossimi 6 mesi, e probabilmente oltre, poiché le restrizioni relative al COVID-19 persistono.
Il 7 aprile 2020 il governo federale ha introdotto un codice obbligatorio per le locazioni commerciali il "CODICE DI CONDOTTA OBBLIGATORIO DEL GABINETTO NAZIONALE - PRINCIPI DI LEASING COMMERCIALE PMI DURANTE IL COVID-19" ("il Codice").
Questo Codice è stato istituito per guidare locatori e locatari in questi tempi difficili e nell'eventualità di controversie, compresa quella di affitti non pagati o di eventuali condizioni essenziali di locazione. Resta la domanda “Cosa succede a una garanzia personale in caso di inadempimento del locatario?”
Tra i 14 Principi Leasing stabiliti dal Codice vi è il principio n. 11”I proprietari non devono attingere alla garanzia di un inquilino per il mancato pagamento dell'affitto (sia esso un'obbligazione in contanti, una garanzia bancaria o una garanzia personale) durante il periodo della pandemia di COVID-19 e/o un ragionevole periodo di recupero successivo.” Si presume che tali garanzie personali non saranno invocate dal locatore per almeno i successivi 6 mesi di cui al Codice. Tuttavia, tali garanzie personali permangono oltre tale termine, anche se il contratto di locazione dovesse scadere durante quei 6 mesi, il garante rimane responsabile in quanto ha stipulato un patto con il locatore per l'adempimento da parte del locatario di tutte le obbligazioni. Il locatore può in qualsiasi momento agire su tali garanzie personali per far valere i propri diritti ai sensi delle disposizioni di inadempimento e garanzia del contratto di locazione.
Tuttavia, a differenza di una garanzia bancaria (in circostanze normali, improbabile durante il COVID-19), che può essere richiesta in modo relativamente semplice recandosi in uno sportello bancario e presentando una richiesta di prelievo, è necessario far valere una garanzia personale. Ciò può comportare un processo di emissione di una richiesta legale nei confronti del garante e quindi l'avvio di un procedimento giudiziario per far valere la garanzia come debito. Ciò comporterà probabilmente un ritardo temporale e un esborso di spese (spese del tribunale e spese legali) prima che i fondi fluiscano dal garante. Questo processo deve ora prendere in considerazione anche le recenti modifiche temporanee alla legge fallimentare apportate dal governo australiano il 25 marzo 2020 in cui:
- La soglia di debito per i creditori per richiedere un avviso di fallimento nei confronti di un debitore aumenterà da $5.000 a $20.000.
- Il termine entro il quale un debitore deve rispondere a un avviso di fallimento prima che un creditore possa avviare la procedura fallimentare sarà aumentato da 21 giorni a un massimo di sei mesi.
- La procedura del periodo di protezione temporanea disponibile per i debitori per impedire l'azione di recupero da parte dei creditori chirografari aumenterà da 21 giorni a sei mesi.
Tali disposizioni della legge fallimentare non dovrebbero essere utilizzate (o abusate) come rete di sicurezza da un garante personale nei contratti di locazione commerciale. Non si può semplicemente dire “il Locatore non mi denuncerà e mi manderà in bancarotta per almeno sei mesi”, ma occorre piuttosto essere trattati con attenzione e non essere sfruttati. Ricordiamo che queste sono solo disposizioni temporanee per evitare che l'attuale COVID-19 influisca ulteriormente sui rapporti commerciali e sull'ambiente in cui viviamo. Inoltre il Codice afferma che il suo scopo è quello di "imporre una serie di principi di leasing in buona fede da applicare alle locazioni commerciali”. Non corriamo il rischio di un falso senso di sicurezza e abusiamo della portata (o del ritardo) nell'applicazione di tali garanzie personali da parte dei locatori, ma teniamo sempre presente che non importa cosa e non importa quando le garanzie personali sono un affare rischioso.
Puoi rifiutarti di fornire una garanzia personale nel tuo prossimo contratto di locazione commerciale. Tuttavia, il locatore può richiedere e insistere su uno prima di firmare il contratto di locazione. Si consiglia ancora una volta alle società e ai loro amministratori di ottenere assistenza legale prima di stipulare un contratto di leasing e di chiedere una consulenza indipendente sull'entità dei loro obblighi personali nell'ambito di una garanzia.
Gli Avvocati SLF possono assistervi per quanto riguarda locazioni commerciali, garanzie personali, negoziazione dei termini e fornirvi qualsiasi consiglio necessario. Contatta Fabio Orlando allo 07 38398011 o via email a forlando@slflawyers.com.au
